La disciplina del distacco nei contratti di rete.

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La disciplina del distacco nei contratti di rete.

La disciplina del distacco nei contratti di rete. 150 150 His spa Milano

Il distacco è un istituto espressamente disciplinato, nel nostro ordinamento, dall’art. 30 del D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, e tramite la cui applicazione i datori di lavoro possono soddisfare un proprio interesse, ponendo “temporaneamente” il lavoratore (o più lavoratori) a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

La fattispecie del distacco – così come descritta a cura del citato art. 30 del D.lgs. n. 276/2003 – è altresì disciplinata dalla medesima fonte normativa nel caso in cui la stessa sia utilizzata all’interno dei contratti di rete d’impresa.

Dottrina e giurisprudenza, dunque, sono più volte intervenute per definire i confini entro cui il distacco possa essere considerato genuino, chiarendo come all’interno della fattispecie dei contratti di rete l’interesse del distaccante consegua “automaticamente” alla costituzione della rete medesima e, pertanto, sia da considerarsi legittimo l’utilizzo del distacco stesso.

 

SOMMARIO:

 

L’istituto del distacco: sintesi generale

Prima di addentrarci nelle peculiarità del distacco dei lavoratori nell’ambito di un contratto di rete, è qui opportuno ripercorrere sinteticamente le peculiarità che connaturano l’istituto del distacco.

Come già evidenziato in premessa e in rispetto delle previsioni di cui all’art. 30 del D.lgs. n. 276/2006, il distacco, al fine di poter godere di piena legittimità dovrà necessariamente presentare i seguenti requisiti:

  1. la temporaneità: l’invio in distacco presso altro soggetto dovrà risultare temporaneo e quindi definitivo. Ad oggi non esiste un concetto giuridico di temporaneità ma – mutando da giurisprudenza e dottrina – lo si può definire come quel periodo nell’arco del quale di datore di lavoro necessita che il proprio lavoratore svolga quella prestazione in luogo diverso da quello abituale a cui, poi, conseguirà il rientro in azienda. Diversamente si potrebbe configurare l’ipotesi del trasferimento;
  2. l’interesse del distaccante: il distacco deve presentare una motivazione oggettiva intrinseca dettata da ragioni funzionali all’attività imprenditoriale del distaccante (es. motivazioni tecniche, economiche, commerciali, strategiche, di formazione etc.). In merito il Ministero del Lavoro con propria Circolare del 15 gennaio 2004, n. 3 è intervenuto per definire come la temporaneità debba necessariamente coincidere, per l’appunto, con la non definitività del distacco;
  3. la gestione dei poteri: diversamente da quanto riscontrabile nella trasferta (istituto per alcuni versi simile al distacco), il potere organizzativo e direttivo vengono assolti dal distaccatario mentre rimane in capo al distaccante il potere disciplinare.

È opportuno infine ricordare che nell’ambito del distacco intervengono tre soggetti:

  • il lavoratore dipendente comandato in distacco;
  • il datore di lavoro distaccante che dispone il distacco e che rimane titolare del rapporto di lavoro;
  • il “datore di lavoro” distaccatario che riceve presso la sua sede il lavoratore e che su di esso esercita il potere organizzativo/direzionale.

Nulla vieta che il distacco possa risultare parziale (es. per parte della giornata). In tale ipotesi il lavoratore svolgerà le proprie mansioni in parte presso l’azienda distaccataria per poi completare le proprie attività lavorative presso il datore di lavoro principale.

 

La rete di imprese: definizione e caratteristiche

Il concetto di rete di imprese identifica un insieme di relazioni, di per sé stesse stabili, tra più imprese, formalmente e giuridicamente distinte, in alcuni casi anche concorrenti, creando però una necessaria interdipendenza.

Con la rete, dunque, le imprese, nel definire una diversa modalità di organizzazione della propria attività produttiva, possono conglobare al proprio interno i vantaggi di una struttura organizzativa stabile e efficiente, con quelli della totale autonomia dei soggetti partecipanti, sfruttando le potenzialità della flessibilità ed efficacia del sistema.

Stabilito che un sistema reticolare, seppur nella sua piena flessibilità, permette la creazione di stabili collaborazioni tra le imprese, l’attenzione nell’ambito del contratto si sposta dai soggetti all’attività svolta, che ne diviene così unica.

Con la partecipazione alla rete, infatti, l’impresa non può più essere considerata solo come attività del singolo imprenditore (che mantiene comunque la sua individualità), ma dovrà essere considerata come l’attività risultante dall’agire coordinato di una pluralità di imprenditori che stipulano accordi per il perseguimento di obiettivi economici condivisi.

Più nel dettaglio, le reti d’impresa sono disciplinate dall’art. 3, commi da 4-ter al 4-quinquies del D.L. 10 febbraio 2009, n. 5 (rubricato come “misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi”) convertito in Legge 33/2009 ed è stata, negli anni, oggetto di continue modifiche ad opera, in particolare, dei seguenti provvedimenti:

  • art. 42, D.L. 31 maggio 2010, n. 78 con in Legge 20 luglio 2010, n. 122 ;
  • art. 45, comma 1 , Legge 7 agosto 2012, n. 134;
  • art. 36, comma 4 , lettera a), b) e c) e art. 4bis Legge 17 dicembre 2012, n. 221.

Il testo aggiornato dell’art. 3, comma 4-ter del D.L. n. 5/2009, dunque, recita:
“Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Il contratto può anche prevedere l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso. Il contratto di rete che prevede l’organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte”.

Si evince, quindi, che la vigente normativa lascia ampi margini di libertà nella composizione delle reti d’impresa: unico requisito richiesto è l’attività d’impresa.

I soggetti che intendono costituire, o aderire ad una rete di impresa, potranno essere indistintamente imprese individuali, società, associazioni senza scopo di lucro, enti che abbiano per oggetto esclusivo o principale un’attività d’impresa non necessariamente commerciale (es. Fondazioni).

Si precisa, inoltre, che:

– non sono previsti vincoli di costituzione in quanto basta un minimo di due imprenditori per costituire una rete;

– non sono posti limiti di forme giuridiche, di natura merceologica o di settori diversi di produzione o distribuzione, limiti territoriali o di numero minimo di aggregazioni, ecc.

Tuttavia, sia ai fini degli adempimenti pubblicitari (cioè per ottemperare all’iscrizione della rete nel Registro delle Imprese) che per poter acquisire soggettività giuridica, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente da ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese aderenti, trasmesso ai competenti uffici del Registro delle Imprese attraverso il modello standard tipizzato.

Nel dettaglio, lo stesso deve contenere:

  1. il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale degli aderenti alla rete;
  2. l’indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate con gli stessi per misurare l’avanzamento verso tali obiettivi;
  3. la definizione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante; le modalità di realizzazione dello scopo comune e, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se consentito dal programma, l’esecuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato, costituito ai sensi dell’art. 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile;
  4. la durata del contratto, le modalità di adesione di altre imprese, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l’esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l’applicazione delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo;
  5. le modalità di azione dell’organo comune, salvo sia diversamente disposto nel contratto di rete, in rappresentanza delle imprese, anche individuali, aderenti al contratto medesimo, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nonché nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l’accesso al credito, all’utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti italiani ed allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione, previsti dall’ordinamento;
  6. le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonché, se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del programma di rete, le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del programma medesimo.

Infine, preme segnalare che tali forme di aggregazione tra imprese possono assumere diversa natura in ragione degli aspetti strutturali-organizzativi (reti verticali e reti orizzontali) e dei connotati prettamente giuridici-regolamentatori (reti soggetto o reti contratto).

Alla prima distinzione rispondono, indipendentemente dal modello organizzativo, quelle strutture reticolari connotate dalla presenza – o meno – di una posizione di reciprocità tra le imprese quale che sia l’ambito di coordinamento tra le stesse.

Ne deriva che, sono definibili come:

  • reti d’impresa orizzontali quelle forme di coordinamento che si instaurano fra imprese che si collocano nella stessa posizione all’interno di un medesimo processo produttivo frazionato fra più soggetti (es: fasi dell’assemblaggio di uno stesso prodotto tra più imprese specializzate per tipologia di fase);
  • reti d’impresa verticali, quei rapporti che si instaurano fra le imprese interessate in processi complementari della filiera come, ad esempio, tra aziende produttrici, logistiche e di distribuzione.

Quanto alla seconda distinzione, invece, è possibile dividere tra:

  • rete-soggetto che diviene, quindi, un soggetto distinto dalle imprese che hanno sottoscritto il contratto operando attraverso il proprio organo esecutivo, che ne ha la rappresentanza legale: assume in nome proprio tutti gli obblighi e tutti i diritti e può essere identificabile quale imprenditore; diviene titolare di un proprio fondo patrimoniale comune che ne costituisce il patrimonio autonomo rispetto a quello delle singole imprese partecipanti;
  • rete-contratto quale rete di imprese priva di soggettività giuridica. Il contratto di rete, quindi, non crea un nuovo soggetto, ma ha la sola funzione di organizzare i rapporti interni tra le imprese che lo stipulano.

 

Il distacco nel contratto di rete

Dopo aver definito cosa s’intenda per distacco e per contratto di rete, vediamo ora come quest’ultimo strumento, spesso poco conosciuto ed utilizzato, possa essere d’aiuto ai datori di lavoro per scongiurare possibili conseguenze sanzionatorie quale strumento di “difesa” del distacco.

Il distacco, infatti, regolamentato dall’art. 30 del D.lgs. n. 273/2003, come ben risaputo, necessita di due requisiti ben definiti:

  • l’interesse giuridicamente del distaccante;
  • la temporaneità del distacco stesso.

E proprio dalla non corretta individuazione dei due requisiti sopra evidenziati (che devono essere presenti contemporaneamente) può scaturire quel “vulnus” che fa del distacco uno strumento illegittimo.

Sul punto, infatti, lo stesso Ministero del Lavoro ha più volte ribadito:

  • come l’interesse del distaccante non può essere identificato in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui (quale ad esempio la somministrazione);
  • la fondamentale importanza dell’interesse che deve muovere il datore di lavoro distaccante tratteggiandone le caratteristiche in quelle della specificità, rilevanza, concretezza e persistenza.

In tale contesto, dunque, il contratto di rete può rappresentare uno strumento utile alla determinazione della legittimità del distacco, data la sua forma flessibile ed innovativa di aggregazione di imprese, attraverso la quale gli imprenditori che ne fanno parte mirano ad aumentare la propria capacità competitiva sul mercato, individualmente o collettivamente, senza dover rinunciare alla loro autonomia.

L’Istituto del contratto di rete non deve però essere utilizzato quale mero strumento elusivo della disciplina afferente al distacco. Quest’ultimo deve sempre e comunque presentare i legittimi requisiti sanciti dalla norma.

Poste le suddette premesse, il legislatore si è occupato di regolamentare la gestione dei rapporti di lavoro stipulati con i lavoratori in forza alle aziende retiste prevedendo che “qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile. Inoltre, per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso” (cfr. comma 4-ter dell’art. 30, D.lgs. n. 276/2003).

Tramite il dettato normativo sopra riportato, viene definita una sorta di presunzione legale – e quindi di automaticità – dell’effettività dell’interesse al distacco da parte del distaccante quando questo sia attuato in un conteso di negozio di rete.

In tema, il Ministero del Lavoro con la propria Circolare n. 35/2013, ha puntualizzato come in seno ad eventuali ispezioni di aziende riunite in contratti di rete, “ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo si limiterà a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario”.

Più di recente, sempre il medesimo Istituto, con Circolare del 29 marzo 2018, n. 7, ha ribadito che:

  • sotto il profilo soggettivo, il contratto di rete può essere stipulato esclusivamente tra due o più imprese e, di conseguenza, non possono partecipare alla rete soggetti non qualificabili come imprenditori ai sensi dell’articolo 2082 del codice civile;
  • in relazione all’oggetto del contratto, lo stesso può riguardare lo scambio di informazioni tra imprenditori, la collaborazione in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese, fino a ricomprendere lo svolgimento in comune di “una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”.

Poste le suddette premesse, sulla base del disposto di cui al citato comma 4-ter dell’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003, il Ministero del Lavoro rileva che, a differenza di quanto previsto al primo comma del medesimo art. 30 – in forza del quale, per la legittimità dell’utilizzo di tale istituto, è necessario riscontrare l’interesse e la temporaneità del distacco – in tale contesto l’interesse del distaccante consegue “automaticamente” alla costituzione di una rete tra imprese.

A tal riguardo, si precisa, infine, che le eventuali omissioni afferenti il trattamento retributivo o contributivo espongono a responsabilità tutti i co-datori, a far data dalla messa “a fattor comune” dei lavoratori interessati.

Ciò in quanto i firmatari del contratto di rete sono tutti datori di lavoro nei confronti del personale indicato dallo stesso contratto, trovando, quindi, applicazione il principio generale della responsabilità solidale di cui all’art. 29, comma 2, D.lgs. n. 276/2003; principio, peraltro, esteso dalla Corte Costituzionale, con sentenza del 6 dicembre 2017, n. 254 , anche a fattispecie diverse da quelle dell’appalto al fine dichiarato di “evitare il rischio che i meccanismi di decentramento – e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione – vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale”.

Riferimenti normativi:

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